Les biens à double usage et la clause « attrape-tout »

 

Entretien avec Monsieur Albert Castel 

 

Propos recueillis par Monsieur Ghenadie Radu, Dr. en droit, Directeur Altaprisma

(formations douane, transport & logistique à l'international) 

 

Paris, le 12 décembre 2015

(texte mis à jour le 15 novembre 2020)

  

Altaprisma : Merci d’avoir accepté l’idée et trouvé le temps de nous accorder cet entretien. Pourriez-vous vous présenter brièvement, s’il vous plaît ?  

 

A. Castel : En juin 2010, j'ai créé une entreprise appelée Technidouanes pour exercer une activité de consultant comme expert en produits industriels déclarés à l'administration des douanes. Ma compétence porte notamment sur le classement tarifaire des marchandises, du chapitre 25 au chapitre 98 de la nomenclature combinée du tarif douanier commun (NC), et sur le classement des produits et technologies susceptibles de relever de la réglementation des biens à double usage (BDU) ou soumis à restrictions à l'encontre de certains pays.

 

Avant cela, j'étais fonctionnaire au Ministère de l'économie et des finances. D'abord comme ingénieur au laboratoire de Paris pour l'analyse physico-chimique et le classement tarifaire des produits industriels déclarés en douane. Puis comme expert en produits et technologies stratégiques : 13 ans comme conseiller scientifique des bureaux, de la direction générale et des services d'enquête des douanes (DNRED, SRE et SNDJ) ; et  5 ans comme chargé de mission dans les services du Premier Ministre (bureau des transferts de technologies de ex-SGDN).

 

Compte tenu de mon activité actuelle comme consultant indépendant, principalement pour assister des avocats sollicités par des entreprises qui ont un différend avec les douanes, j'ai donc acquis au total une expérience de plusieurs dizaines d'années sur le classement tarifaire des produits industriels et sur l'interprétation de la liste des BDU et des biens soumis à embargo.

 

Altaprisma : Lorsqu’il est question de biens à double usage, de quoi s’agit-il exactement ?

 

A. Castel : Les contrôles à l'exportation sont nécessaires pour empêcher les pays qui n'ont pas signé les traités de non-prolifération, ou ceux qui ne les respectent pas, de se procurer dans le commerce international des biens à usage civil utilisables pour la production ou l'utilisation des armes nucléaires, chimiques, biologiques et de leurs vecteurs (aériens ou sous-marins).

 

Dans tous les pays soucieux de lutter contre ce risque, les réglementations en matière d'« Export Control » sont fondées sur les accords conclus dans quatre instances intergouvernementales : l'arrangement de Wassenaar, le groupe des fournisseurs nucléaires, le groupe d'Australie, le régime du contrôle de la technologie des missiles et l'organisation pour l'application du traité d'interdiction des armes chimiques.

 

La majorité des puissances industrielles ou émergentes, y compris la Russie, ont des réglementations de contrôle des exportations sur la base de ces accords « informels » où sont élaborés et mis à jour des listes de biens stratégiques à usages tant civils que militaires.

 

Quant aux États-Unis, les biens à usage civil susceptibles d'être détournés à des fins militaires ou malveillantes font l'objet de l'Export Administration Regulation (EAR), qui couvre non seulement les biens répertoriés dans les cinq instances intergouvernementales citées ci-dessus, mais aussi tous les biens risquant de constituer une menace pour la sécurité des États-Unis, notamment une menace terroriste. Certains pays font l'objet d'embargos stricts vers lesquels sont interdits toute exportation. Cette réglementation est très sévère et s'applique dans le monde entier.

 

En d'autres termes, toute opération illicite peut faire l'objet de sanctions pénales de la part de la justice américaine, quel que soit le pays où cela s'est produit, si elle porte sur un bien d'origine américaine figurant dans « Commerce Control List (CCL) » ; ou même sur un bien non américain mais contenant des biens américains soumis aux contrôles U.S. à l'exportation d'une valeur supérieure à 25 % par rapport à la valeur totale et de 10 % si le pays de destination est sous embargo américain. 

 

La personne physique ou l'entreprise fautive peut ensuite être mise à l'index l'empêchant de continuer à avoir des relations commerciales avec les entreprises américaines ; et éventuellement faire l'objet d'une dénonciation par voie diplomatique dans le pays concerné en vue de poursuites judiciaires locales. De plus, tout règlement financier en dollars par l'intermédiaire de banques américaines, en tant qu'acompte ou paiement d'une prestation illicite au vu de la réglementation EAR, conduit à une sanction financière de la part des autorités américaines au-delà de son territoire.

 

Quant aux pays membres de l'Union européenne, ils appliquent le règlement du Conseil n° 428/2009, fondé d'abord sur les conclusions du Conseil européen de Thessalonique de 2003 et de celui qui a suivi en décembre 2003 ; puis sur la résolution n° 1740 (2004) du 28 avril 2004 du Conseil de sécurité de l'ONU, dont l'annexe I correspond aux « biens connexes » à usage tant civil que militaire. Cette liste de biens à double usage, révisée pour cette année 2020 par le règlement délégué n° 2199/2019 du 17 octobre 2019 de la Commission européenne, rassemble les produits et technologies listés par ces instances internationales.

 

L'Union européenne a publié des listes complémentaires de contrôle correspondant à des mesures restrictives à l'encontre de certains pays décidées dans le cadre de la politique de étrangère et de sécurité commune (PESC) en application des résolutions du Conseil de sécurité des Nations unies. De son côté, la France a mis sous contrôles à l'exportation les hélicoptères civils et leurs pièces détachées principales, ainsi que les gaz lacrymogènes et les agents anti-émeute. Les procédures s'appliquant aux biens concernés sont les mêmes que celles des biens à double usage conformément au paragraphe 5 de l'article 4 du règlement 428/2009. L'article 4 de ce règlement porte sur ce que l'on appelle la clause « attrape-tout ».

 

Altaprisma : On entend parler de plus en plus souvent de la clause « attrape-tout », traduite en anglais par « catch all clause ». Que devrions-nous connaître à son sujet ?

 

A. Castel : Les fonctionnaires que j'ai connus au début des années 90 s'opposaient au principe d'une clause « attrape-tout » préconisée par les américains pour nous inciter à interdire l'exportation d'un bien quelconque ne figurant pas dans la liste des biens à double usage en cas de risque de contribution à la production ou à l'emploi d'armes de destruction massive ou de leurs vecteurs.

 

Les autorités françaises de l'époque considéraient que le principe d'une réglementation qui « attrape » tout bien non prévu dans une liste exhaustive n'était pas conforme au droit français ; et que, de toute façon, cela ne permettait pas de bloquer des marchandises venant d'être déclarées, ni de sanctionner a posteriori des exportations d'équipements ou de technologies normalement non stratégiques, mais quand même détournés de leur usage civil à des fins gravement malveillantes.

 

La France a changé sa position suite à la réunion du Conseil de l'Union européenne de décembre 1994 en acceptant de faire figurer dans le champ d'application de son règlement initial n° 3381/94 du 19 décembre 1994 un alinéa permettant de soumettre à autorisation des biens à double usage non repris dans la liste de contrôle:

 

« TITRE II Champ d'application

  Article 3

1. L'exportation des biens à double usage figurant sur la liste de l'annexe I de la décision 94/942/PESC du Conseil, du 19 décembre 1994, relative à l'action commune, adoptée par le Conseil sur la base de l'article J.3 du traité sur l'Union européenne concernant le contrôle des exportations de biens à double usage (1) est soumise à autorisation.

2. Conformément à l'article 4 ou 5, l'exportation vers toutes ou certaines destinations de certains biens à double usage ne figurant par sur la liste de l'annexe I de la décision 94/942/PESC peut être soumise à autorisation.

3 … ».

 

Cette clause « attrape-tout » a été reprise dans la première refonte de ce texte au moyen du règlement du Conseil n° 1334/2000 du 22 juin 2000, puis dans la seconde refonte au moyen de l'article 4 du règlement du Conseil n° 428/2009 du 5 mai 2009.

 

Cette base juridique est fondée sur des recommandations en ce sens décidées au cours des années 90 lors de réunions plénières de l'arrangement de Wassenaar, du groupe des fournisseurs nucléaires, du groupe d'Australie et du régime de contrôle de la technologie des missiles.

 

Le mot de la fin

 

A. Castel : À la suite des terribles attentats du groupe État islamique (DAECH) commis en France en janvier et novembre 2015, il a fallu accentuer les contrôles des marchandises aux frontières extérieures de l'Union européenne. Pour cela, la stricte application de la réglementation des biens à double usage (et des biens soumis à des  mesures restrictives) a été bien nécessaire. Cela étant, la réglementation en matière de BDU et de clause « attrape-tout » doit continuer à évoluer pour mieux concilier les attentes des pays en matière sécuritaire et la poursuite de l’activité économique des entreprises à l’international.

 

Altaprisma : Nous vous remercions pour vos éclairages.   

 

 

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